1. LA NORMA JURÍDICA Y LA LEY NATURAL.
El
Derecho se refiere fundamentalmente al hombre y su conducta. Pero trata o se refiere al mismo de un modo
distinto al de las ciencias naturales; porque el Derecho, aunque se ocupe del
hombre y su conducta, nada tiene que ver con esas ciencias.
Las
ciencias naturales que tratan de la conducta del hombre, de sus reacciones
físicas, químicas y psíquicas, estudian esa conducta tal como ella es en la
realidad. Estas disciplinas tienen por
objeto explicar la conducta del hombre tal como es: nos dicen cómo son y cómo
suceden sus acciones.
Al
Derecho en cambio, no le interesa la conducta humana, ni para estudiarla ni
para explicarla, ni tal como ella es. Le
interesa la conducta humana, para encauzarla, tal como debe ser.
El
Derecho no es una ciencia explicativa, que estudie la conducta del hombre, sino
una disciplina normativa que prescribe formas de conducta al hombre. No estudia las acciones de los hombres sino
que señala lo que los hombres deben hacer; no resume lo que es sino que
prescribe lo que debe ser. La palabra
misma “derecho” proviene del latín directum,
participio pasivo del verbo dirigir y evoca la idea de una línea recta que se
debe seguir en vez de una línea torcida.
- LA LEY NATURAL Y
LA NORMA ÉTICA.
Hay
entonces una diferencia entre las leyes naturales que son el resultado y la
culminación de las ciencias naturales, y las reglas jurídicas o, en términos
generales, las normas éticas, es decir, las reglas que prescriben formas de
conducta para el hombre.
La
ley natural informa acerca de la existencia de fenómenos naturales y la
conexión que media entre ellos. Por
ejemplo, que si se calienta un metal, éste se dilata, lo que reducido a un
esquema puede expresarse así: “Si A es, tiene que ser B”.
La
ley natural expresa una relación causal, el calor es causa de la dilatación del
metal y ésta, a su vez, consecuencia de aquél.
Hay un nexo en virtud del cual, dado uno de los fenómenos, tiene
necesariamente que ser el otro.
La
norma ética, en cambio, prescribe una conducta humana y no expresa una relación
de fenómenos naturales. No enuncia lo
que es en el mundo natural, sino lo que debe ser cumplido por el hombre. Por ejemplo, “si alguien roba, debe ser
castigado”, o “si alguien se encuentra en condiciones pecuniarias para ello,
debe ser generoso con el desvalido”, lo que puede expresarse, en forma
esquemática, de la siguiente manera: “Si A es, debe ser B”. Y esto solo puede regir para los hombres.
La
ley natural es inmutable; vale por su coincidencia con los hechos. Si algún metal no se dilatara al ser
aproximado a una fuente de calor, sería preciso revisar la ley natural. La norma, en cambio, vale independientemente
de que se cumpla o no. Una ley natural
deja de ser tal si es contradicha por los hechos; la norma ética sigue valiendo
como tal y, es más, si existe es porque puede ser violada. “Si alguien roba debe ser castigado”, ha sido
pensado y expresado normativamente porque alguien que robó no fue castigado.
La
ley natural explica una relación de dependencia necesaria entre dos fenómenos,
que no pueden ser de otra manera; la norma ética crea una relación de
obligatoriedad entre dos personas, que pueden comportarse de modo distinto.
Las
leyes naturales son meramente explicativas, tienen un fin teórico. Las normas éticas son determinantes, tienen
un fin práctico. Es decir, la norma
ética pretende ejercer influencia, encauzar la conducta de los hombres. Por eso es que la norma ética solo puede
dirigirse a seres humanos, únicos capaces de entenderla y de ajustar a ella su
comportamiento. La ley natural es una
constatación de lo que es; la norma jurídica y moral una prescripción de lo que
debe ser. Con la norma ética no se
enuncia algo que es sino que queremos que sea.
Es, pues, un fenómeno de voluntad.
- NORMAS DE CONDUCTA
Y SANCIONES.
Las
normas son reglas sobre lo que las personas debemos o no debemos hacer, pensar
o sentir en cada situación en que nos encontramos, establecen pues lo que se
supone que debemos hacer. Podemos decir
entonces que constituyen el mundo del deber
ser, diferente al mundo del ser
que da cuenta de lo que efectivamente hacemos, por tanto en este mundo nuestra
conducta podrá o no seguir la norma.
Las
normas constituyen pautas de comportamiento.
No obstante, no son solo pautas; una pauta, para constituirse en norma
de conducta, debe ir acompañada de una sanción.
Toda norma prevé una conducta que se ordena o se prohíbe, así como
establece una sanción, cuyos contenidos varían según la cultura existente en un
momento y una sociedad determinados. Dicho
de otro modo, toda norma de conducta se compone de dos elementos: un precepto
(el mandato, la orden, lo que se permite o castiga) y una sanción.
Las
sanciones son castigos (y algunos autores hablan también de recompensas),
impuestos por la sociedad para conducir a las personas a actuar conforme a las
normas.
- TIPOS DE NORMAS.
En
una sociedad encontramos distintos tipos de normas tales como: morales,
jurídicas, y de trato o uso social. Por
ejemplo, saludar al vecino, ayudar a una persona necesitada, cruzar la calle
con la luz verde, pagar impuestos, no agredir a otra persona, no robar, entre
muchas otras. En todos estos casos
estamos frente a normas, ya que se indica una conducta que debemos realizar o
una que no debemos realizar, y una consecuencia frente al actual del sujeto,
que es la sanción.
Actualmente,
algunas normas, aunque de diferente tipo, coinciden en su contenido; por
ejemplo, la moral y la jurídica desaprueban la agresión hacia otra persona.
Normas morales
Las
normas morales son aquellas normas que establecen lo que una sociedad considera
correcto o incorrecto, justo o injusto.
Por ejemplo, en nuestra cultura, ayudar a una persona que se cayó en la
calle, no mentir, no andar desnudos en la vía pública.
Normas (o Usos) sociales
Las
normas o usos sociales —también llamadas convencionalismos— son reglas que
regulan la cortesía, el decoro y las buenas costumbres en una sociedad. Por ejemplo, saludar, dar las gracias,
abrirle la puerta a otra persona para que pase.
No las impone el Estado, sino la sociedad, quien también aplica una
sanción.
Normas jurídicas
Las
normas jurídicas son reglas de comportamiento que se imponen a la conducta
humana, creando derechos y deberes correlativos, y puede aplicarse en forma
coactiva, es decir, a través de la fuerza.
¿De
dónde surgen las normas jurídicas? A
diferencia de las otras normas, las jurídicas surgen del Estado, a través de
procesos de elaboración preestablecidos.
Siempre surgen de una institución gubernamental. Por ejemplo, del Poder Legislativo, el
Ejecutivo, el Judicial o los Gobiernos Departamentales. Además, no se elaboran de cualquier manera,
sino que surgen de procedimientos especiales preestablecidos.
Cuando
pensamos en las normas jurídicas de nuestro país hacemos referencia a la
Constitución de un país, a sus leyes, a los decretos, a los reglamentos, a las
sentencias, a los contratos, entre otras.
- CARACTERES DE LAS
NORMAS JURÍDICAS.
Si
bien hay diferencias entre diversos autores, se afirma corrientemente que la
norma jurídica presenta cinco caracteres: bilateralidad, generalidad,
obligatoriedad, imperatividad y coercibilidad.
Sin
perjuicio de lo anterior, podemos agregar otro carácter, la exterioridad, que,
si bien no es distintivo de la norma jurídica, ayuda a conceptualizarla.
Bilateralidad
Significa
que la norma jurídica establece relaciones entre dos partes e impone deberes a
una de ellas en beneficio de la otra a la que le atribuye derechos. Son bilaterales aquellas en las que se
presentan derechos y deberes correlativos.
La norma jurídica establece el deber de pagar determinado impuesto y el
derecho del Estado de cobrarlo, estando facultado para exigir el cumplimiento
de ese deber si no se realiza en forma voluntaria.
Pero
puede ocurrir que una norma aislada no presente por sí misma ese carácter de
bilateralidad. Por ejemplo, la norma que
dispone “si alguien roba, debe ser castigado”, se limita a imponer el deber de
no robar. No emana directamente de esa
norma aislada el derecho subjetivo de nadie.
El derecho correlativo, que es el de propiedad, emerge de otras normas
del Código Civil que regulan su ejercicio y condicionan su existencia. Del juego de ambas normas es que nace ese
elemento de bilateralidad propio del sistema.
Entonces
la bilateralidad, si bien no es un carácter esencial de toda norma jurídica
aislada, es uno de los caracteres de las normas jurídicas tomadas en su
conjunto.
Generalidad
La
norma jurídica, por lo común es, y debe ser, general, esto es, dirigirse
indistintamente a todos los miembros de un grupo social o categorías de
individuos determinados en forma abstracta, según varios criterios: sexo, edad,
profesión, función pública, etc., o a todas las personas que reúnan
determinadas condiciones.
En
cualquier grupo humano de cierto número de personas, el principal instrumento
de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios generales,
y no en directivas particulares impartidas separadamente a cada individuo.
Obligatoriedad
La
obligatoriedad de la norma jurídica es indudable, aun cuando no sea éste un
atributo específico de la regla jurídica, sino un carácter propio de toda
norma, sea moral, jurídica o de uso social.
Como ya se ha señalado, en esta obligatoriedad radica la diferencia
entre la norma de conducta y la ley natural.
Imperatividad
La
doctrina clásica sostiene que la norma jurídica es un imperativo, por medio del
cual el Estado ordena a sus súbditos que deben observar una conducta
determinada o que no deben llevar a cabo determinadas acciones. Se trataría pues, de acuerdo a esta doctrina,
de órdenes o mandatos dictados por el Estado a sus súbditos.
Sin
embargo, Hans Kelsen, critica a la doctrina clásica haciendo notar que el
Estado no puede ser considerado, en realidad, como un ente provisto de voluntad
psicológica, semejante a la que tienen los individuos, de manera que es
equivocado decir que el Estado quiere determinadas cosas de sus súbditos, y
como quiere, da órdenes o mandatos.
De
acuerdo a esta observación, el Estado no puede querer que sus súbditos no
cometan homicidio, que no roben o que paguen sus deudas, porque esas cosas no
dependen del Estado ni están dentro de sus posibilidades de realización. El Estado no dice: quiero que los hombres no
maten, quiero que paguen sus deudas, quiero que no roben; sino que expresa lo
siguiente: si un individuo mata yo lo haré castigar; si deja de pagar sus
deudas, le aplicaré una sanción; si roba será castigado. Quiere decir que el Estado señala cuál va a
ser su conducta o la conducta de sus órganos, lo que harán sus funcionarios en
caso de que los individuos contraríen el Derecho. Es una especie de advertencia de acción
futura que hace el Estado.
Esta
es la estructura del precepto jurídico, la que esquemáticamente, se representa
así: si A es, debe ser B; es decir, “si alguien roba debe ser castigado”. En definitiva entonces, para Kelsen, la
estructura del precepto jurídico no es la de un mandato o una orden, sino la de
un juicio hipotético.
No
obstante cabe retener este carácter de imperatividad en el sentido que la norma
jurídica es heterónoma y no
autónoma. Esto quiere decir que obliga,
aunque el individuo no esté de acuerdo con su contenido ni haya participado de
su creación y, es más, obliga aunque no sea conocida por el sujeto que la
viola, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
Coercibilidad – Coacción
Consiste
en la posibilidad de imponer la norma jurídica por la fuerza, en caso de no ser
cumplida en forma voluntaria. Esta
imposición por la fuerza es entendida, no en sentido físico, sino como una
forma de forzar al individuo para que la norma se cumpla aun en contra de su
voluntad.
La
coacción, por su parte, es el uso efectivo de la fuerza, y está presente en la
mayoría de las normas de Derecho interno.
Exterioridad
A
diferencia de la norma moral y la religiosa, y al igual que las normas o usos
sociales, a la norma jurídica lo que le interesa es la conducta que exterioriza
el individuo, y no si lo hace convencido del contenido de esa norma o contra su
voluntad. Si pagamos nuestras deudas en
tiempo y forma por temor a la sanción y sin estar convencidos de hacerlo,
entonces de todas formas habremos cumplido con las normas jurídicas.
- CONCEPTO DE
DERECHO.
El
Derecho puede definirse como un “conjunto de normas, que reciben el nombre de
jurídicas, creadas por los hombres, para posibilitar la convivencia social
pacífica, y por las cuales se acuerdan derechos y deberes correlativos”.
Así
conceptualizado, se ajusta perfectamente a la definición de Derecho Positivo
que se verá más adelante.
- FINALIDADES DEL
DERECHO.
¿Por
qué y para qué existe el conjunto de normas positivas?
La
finalidad primaria del Derecho es hacer posible la convivencia social pacifica,
asegurar la paz y el orden dentro de una sociedad, lo que se llama la seguridad;
que consiste en la situación en la cual las relaciones entre los miembros de
esa sociedad se mantienen habitualmente sin violencia y cada individuo está
protegido contra la agresión de los demás, incluida la agresión o el atentado a
su seguridad que puedan cometer los propios gobernantes.
Una
segunda finalidad del Derecho es introducir cierto grado de certeza
en las relaciones entre los miembros de la sociedad, y de este modo hacer
posibles los intercambios económicos entre ellos. Los hombres tienen necesidad de prever las
consecuencias de sus actos y saber lo que pueden o no hacer y, sobre todo,
poder contar con la conducta, con la acción futura de los demás. Pero la conducta es libre, por lo cual el
Derecho introduce un elemento de certeza en esa libertad, cierto poder prever y
de anticipar las conductas ajenas al determinar lo que los demás tienen derecho
y deber de hacer o no hacer.
Y
la tercera y más importante finalidad del Derecho es introducir y mantener la justicia
en las relaciones humanas. La
estabilidad de un sistema jurídico, su capacidad de generar paz y orden, no
depende solo del fiel acatamiento a sus reglas, sino de la disposición de los
obligados a aceptarlas como justas y rectas.
Una ley que es buena para establecer orden, debe ser buena también desde
otros puntos de vista.
En
ese sentido se manifestó el jurista alemán Radbruch
—quien antes de vivir la experiencia nazi dijo que era preferible la seguridad
jurídica a la justicia—, reconociendo que la seguridad más profunda, la única
que verdaderamente merece tal nombre, es aquella que resulta de respetar la
libertad y los derechos fundamentales de todo ser humano.
- DERECHO NATURAL Y
DERECHO POSITIVO.
Habiendo
definido el Derecho, se debe precisar que existen múltiples definiciones y
concepciones del Derecho basadas en diferentes concepciones jusfilosóficas. Distinguiremos primariamente entre Derecho
Natural y Derecho Positivo.
Derecho Natural
La
doctrina del Derecho Natural postula la existencia de un sistema jurídico dado
objetivamente a la conciencia humana, un derecho de la naturaleza en cuya
confección no ha participado el hombre, y cuyas leyes éste se limita a
descubrir, no a crear o promulgar. Sería
un régimen de normas de derecho respecto del cual el hombre se limita a
comprobar su existencia por un mero acto de conocimiento. Mientras el Derecho Positivo es el construido
por los hombres, el Derecho Natural sería aquél “dado a los hombres”, que
tendría como fuente la naturaleza de las cosas y como fundamento su justicia
intrínseca.
Actualmente
el Derecho Natural no puede considerarse sino como una orientación o tendencia
hacia la justicia que debe inspirar al Derecho Positivo, como un sistema de
valores que el Derecho, con mayor o menor acierto, intenta realizar; un factor
orientador del Derecho.
Resulta
más exacto, desde el punto de vista científico, evitar la expresión Derecho
Natural —verdadera contradicción en los términos que puede inducir al error— y
hablar sólo de idea de justicia o de sistema de valores jurídicos.
El
único Derecho que existe, con entera propiedad, es el Derecho Positivo, y el
valor de justicia, por su parte, podrá tener toda la dignidad que se quiera, y
ser incluso el paradigma al que debe conformarse el Derecho legislado, pero, en
definitiva, no es “derecho jurídico” para emplear el pleonasmo[1]
que conscientemente utiliza Jean Dabin.
No
se trata, pues, de un modelo construido en todas sus partes, que deba copiarse,
sino de un ideal a realizar, el de justicia.
No existe un Derecho ideal, sino más bien un ideal de Derecho.
Derecho Positivo
Como
se mencionó antes, el Derecho Positivo es el construido por los hombres.
Más
concretamente, puede conceptualizarse como el conjunto de normas dictadas o
aceptadas como jurídicas por el Estado; por ello se lo define como el derecho
creado por el hombre. Es caracterizado
atendiendo a su valor formal (es decir, en razón del cumplimiento de los
procedimientos establecidos para su creación y vigencia).
Así
definido, el Derecho Positivo admite la división en:
a)
Derecho Positivo Histórico, que es
aquel que ya no está vigente. Por ejemplo,
el Derecho Romano, y
b)
Derecho Positivo Vigente, que es
aquel que rige la conducta de los habitantes de un Estado en una época
determinada porque éste lo declara obligatorio.
Por ejemplo, la Constitución Uruguaya de 1967. Por ende, no todo Derecho Positivo es
vigente, pues la vigencia es un atributo puramente formal.
Asimismo,
el Derecho Positivo es eficaz cuando logra cumplir con las
finalidades propias del Derecho: regular las relaciones jurídicas que se dan en
la vida social garantizando seguridad, certeza, superación de los posibles
conflictos. Por todas estas razones es
que diversos autores se han referido a la tridimensionalidad
del Derecho.
¿Qué
se entiende por tridimensionalidad del Derecho?
Nos referimos a los elementos inherentes al concepto de Derecho:
·
Vigencia
formal: dada por el hecho de haber sido dictado por el
Estado de acuerdo a los procedimientos preestablecidos en un contexto espacio –
temporal.
·
Efectividad:
dada por la aplicabilidad en la sociedad para el cual está destinado.
·
Validez
sustancial: dada por los valores que el Derecho persigue.
FUENTE:
v JIMÉNEZ
DE ARÉCHAGA, Eduardo y RISSO FERRAND, Martín, Introducción al Derecho. FCU, Montevideo – Uruguay, agosto de 2007.
v GARRIDO,
Rosa, HARRIET, Silvana, RAMALLO, José y TRAVERSA, Federico, Ciudadan@s
hoy. Ed. Contexto, Montevideo –
Uruguay, febrero de 2010.
v VILLANUEVA,
Juan y AUYUANET, Soraya, Principios Generales del Derecho
(Guía para el examen). ANEP – CODICEN,
DFPD – Dpto. de Educación a Distancia, Montevideo – Uruguay, segunda ed. 2000.
[1] Pleonasmo: “Repetición de palabras de sentido equivalente, lo cual a
veces da más fuerza a la expresión y en otras resulta redundante: entrar adentro, subir, bajar abajo son
frecuentes pleonasmos”. (Diccionario Larousse, Ed. Larousse, S.A. de C.V.,
México, 1997).
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