Repartido 3 - LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

 

1.      Las fuentes del Derecho

La expresión “fuentes del Derecho” (o fuentes de producción jurídica) es extraordinariamente compleja y discutida, no faltando autores que propusieran prescindir de la misma.  Pero la realidad nos demuestra que la expresión y el concepto son útiles.

Aproximándonos a la problemática de las fuentes del Derecho, diremos que toda norma debe tener una fuente que la explique y le dé validez.  Y esta fuente es algo anterior a la propia norma.

Lo anterior nos muestra dos cosas: (a) que ninguna norma puede fundar en sí misma su propia validez y obligatoriedad; y (b) que el fundamento último de toda norma se encuentra en una última norma superior que no requiere de fundamento válido, o, si se prefiere, el fundamento es supuesto.

Pasemos al ordenamiento jurídico estatal.  Un Decreto del Poder Ejecutivo encontrará su fundamento en una norma anterior, seguramente una ley (o a veces directamente en la Constitución), y si no tiene este fundamento será inválido.  La ley, a su vez, se fundará en la Constitución, y ésta en la Constitución anterior que se reformó.  Y así sucesivamente, hasta llegar por este camino lógico a una primera Constitución que no encuentra su fuente de validez en otra anterior, y en este caso el fundamento de esta primera norma deberá ser “supuesto”, deberá ser aceptado.  A esto es lo que Kelsen denominaba “norma hipotética fundamental”, esto es, una norma que no es tal, que no existe ni existió, sino que es un supuesto lógico sin el cual ninguna norma podría ser válida y obligatoria.  Cabe agregar, que no cualquier norma hipotética fundamental puede ser aceptada ligeramente, sino que la misma deberá tener un cierto sustento en la aceptación de la sociedad correspondiente.

 

2. Las fuentes de producción jurídica

Las fuentes de producción jurídica pueden distinguirse en dos grandes grupos: los hechos y los actos jurídicos.

2.a. Los hechos

Cuando hablamos de los hechos como fuente de producción jurídica hablamos, concretamente, de la costumbre.  Los seres humanos siempre han buscado la justicia y la previsibilidad en sus acciones.  Cuando alguien hace o no hace algo tiene que tener una razonable certeza en cuanto a cuáles serán las consecuencias de su accionar o de su omisión (certeza o seguridad jurídica).  En este esquema se desarrolla, en algunos países, la costumbre como fuente de producción jurídica.  Su sustento lógico es claro: si a) han existido en el pasado casos iguales resueltos en determinado sentido; b) es lógico que podamos esperar que casos similares, en el futuro, se resuelvan igual.

La costumbre para ser considerada fuente de Derecho requiere de dos elementos:

a) Un elemento fáctico: que durante un periodo razonable se hayan presentado casos similares y hayan sido resueltos en cierta forma (por lo que razonablemente se espera que esto siga ocurriendo); y

b) Un elemento subjetivo: que se manifiesta en el convencimiento de la gente de que seguir resolviendo los casos conforme a los precedentes es obligatorio y si no se hace se tendrá el respaldo de los tribunales para corregir la situación.

La costumbre como fuente del Derecho no es, en general, aceptada en el derecho comparado.  Ha tenido y tiene un rol importante dentro del common law (derecho anglosajón), pero fuera de dicho sistema ha sido poco aceptada.

2.b. Los actos como fuente de Derecho

En los ordenamientos democráticos contemporáneos aparece una fuente primaria a la que se denomina Constitución.  Esta norma aparece en el primer escalón dentro de un ordenamiento jurídico estatal, y normalmente rodeada de garantías democráticas que justifican este rol protagónico.  En efecto, las Constituciones, o Cartas, o Leyes Fundamentales son, a veces aprobadas directamente por el cuerpo electoral en su conjunto, o a veces por sus representantes, pero mediante procedimientos que dan garantías de que lo resuelto coincide con la voluntad popular.

En el segundo nivel aparecen tradicionalmente situadas las leyes, emanadas de Parlamentos integrados por los representantes del cuerpo electoral, y expedidas luego de ser discutidas públicamente en un ámbito en el que están representadas todas las tendencias relevantes de la sociedad.

En el tercer nivel encontramos los actos administrativos, los jurisdiccionales, así como los emanados de entidades descentralizadas como ser los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados.

2.c. Fuentes aparentes

Son aquellas fuentes que si bien son relevantes, no son fuentes de derecho en un sentido formal.  Básicamente son dos: la jurisprudencia (en los países con derechos derivados del derecho romano) y la doctrina.

La jurisprudencia comprende a los pronunciamientos de los jueces anteriores, sobre distintos temas y casos, que van perfilando una suerte de tendencia en la interpretación de las normas y en la solución de los litigios.

La doctrina comprende las opiniones de los profesores de Derecho, de los más reconocidos especialistas, nacionales o extranjeros, que en distintas obras (libros, artículos publicados en revistas especializadas, en libros colectivos, en medios electrónicos, revistas o espacios especiales en internet, etc.) van dando opiniones, o señalando tendencias, o cuestionando concepciones antiguas o contemporáneas, y van así influyendo en el pensamiento jurídico y en la propia comunidad jurídica.

En nuestro país, ni la doctrina ni la jurisprudencia son fuentes de derecho formal, esto es, no son obligatorias, como sí lo es la Constitución o la ley.  Pero sí influye el peso de los argumentos y el prestigio jurídico de los especialistas y jueces que sostienen esa posición jurídica.

2.d. Los derechos humanos

Los derechos humanos y los valores que los mismos representan son extraordinariamente importantes en tanto fuentes de producción jurídica (pero se les dedicará un estudio aparte más adelante).

 

3. El ordenamiento jurídico

La noción de ordenamiento jurídico no puede entenderse sin una cierta comprensión del tema de las fuentes.

¿Qué es un ordenamiento jurídico?

Puede entenderse por ordenamiento jurídico nacional, de cualquier Estado, aquel conjunto de normas entrelazadas entre sí, y que se vinculan pues todas ellas encuentran una misma fuente de validez: la primera Constitución del país.  Así podemos distinguir fácilmente una ley argentina de una uruguaya y de una brasileña, en tanto cada una integra distintos ordenamientos jurídicos y no se entrelazan ni confunden entre sí.

Dentro de un ordenamiento jurídico estatal (correspondiente a un país determinado) podemos encontrar ordenamientos jurídicos menores, como por ejemplo, dentro de nuestro país, el ordenamiento jurídico de cada Departamento.  Las normas departamentales forman parte del ordenamiento jurídico uruguayo, pero a su vez, dentro del mismo, aparecen con una efectividad especial y concreta.

 

4. Composición del ordenamiento jurídico nacional

En el pasado la integración del ordenamiento jurídico era extraordinariamente sencilla y, en cierta forma, sencillo era entender su contenido y su funcionamiento.  Para empezar, se separaba tajantemente lo que era el ordenamiento jurídico nacional del internacional.  Y en el primero se reconocían ciertos niveles jerárquicos de actos:

La Constitución

La ley

El acto administrativo con efectos generales (reglamento)

El acto administrativo con efectos particulares (resolución)

Las sentencias judiciales

Pero en las últimas décadas los cambios mundiales no pasaron desapercibidos para el Derecho.  Así podríamos mencionar entre otros muchos:

A) La globalización, o mundialización, que no es un fenómeno nuevo, sino que la humanidad ha experimentado grandes y profundos procesos en la materia; y en las últimas décadas se advierte un proceso basado en el relacionamiento cultural, las comunicaciones contemporáneas, la economía relacionada e interdependiente, como nunca antes se había visto.

En este mundo globalizado le resulta casi imposible a un Estado su actuación aislada y solitaria, y por el contrario se viene dando una tendencia creciente a los procesos de aproximación y unión de Estados independientes para defender sus intereses y actuar en forma conjunta en el complejo mundo globalizado. 

La unión de Estados implica la aparición de dos nuevas ramas de Derecho que antes no existían:

(a) El Derecho de la Integración y (b) el Derecho Comunitario.

B) Los derechos humanos y su desarrollo a partir de la segunda guerra mundial impactan fuertemente en los ordenamientos jurídicos nacionales.

C) Las jurisdicciones internacionales, tales como la Corte Internacional de Justicia de La Haya, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte de Roma, cambian totalmente el mapa jurídico conocido y aceptado por más de un siglo.

D) Incluso comienza una revisión de conceptos tradicionales que parecían inmutables, tales como la territorialidad y la retroactividad de la ley penal o la prescripción de delitos.  Por ejemplo, el arresto en Londres del dictador chileno Pinochet, por orden de un juez español, por delitos cometidos en Chile, implicó un cambio en todos los razonamientos y principios jurídicos aplicables.

 

En medio de todos estos cambios cabe preguntarse: ¿cuál es hoy la estructura de un ordenamiento jurídico?  Y esta respuesta, extremadamente sencilla en otros tiempos, hoy puede merecer al menos tres contestaciones diversas:

A) Una primera respuesta que podríamos calificar como tradicional y anticuada o conservadora, diría:

En el primer escalón seguiría apareciendo la Constitución, pero completada por algunos derechos humanos no establecidos a texto expreso, pero que ingresan con el máximo rango jurídico a través del artículo 72 que establece que debe reconocerse rango constitucional a aquellos derechos, deberes y garantías, que aun sin estar establecidos expresamente en la Carta, sean “inherentes a la persona humana o deriven de la forma republicana de gobierno”.

En el segundo escalón se colocaría en un esquema confuso, sin ser claro cuál prima sobre cuál, a la ley (emanada del Poder Legislativo representativo) y a los tratados internacionales incluidos entre estos últimos los de derechos humanos.

En el tercer escalón aparecerían los actos administrativos generales o reglamentos, y luego los actos administrativos particulares o resoluciones y las sentencias.

B) En un enfoque más moderno, y considerando los procesos de los últimos años, podríamos pensar:

En el primer nivel: la Constitución y todos los derechos humanos comprendidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos aceptado por nuestro país (tratados, convenciones, pactos, declaraciones, etc.).  Todas estas normas en un plano de igualdad jerárquica, en la cúspide de la pirámide.

En el segundo nivel aparecerían los tratados internacionales, por debajo de la Constitución pero con rango superior a la ley.  Esta solución no surge en forma expresa y clara de nuestra Constitución que requiere de una reforma que la ajuste a los nuevos tiempos.

En el tercer nivel aparecería el Derecho Comunitario, elaborado por órganos supranacionales en el marco de un proceso fuerte de integración de Estados.  Esta posibilidad no existe en nuestro marco constitucional.

En el cuarto nivel aparecería la ley formal, emanada del Poder Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo.

En el quinto nivel vendrían los actos administrativos y las sentencias judiciales.

C) Como una respuesta más adecuada a los tiempos actuales y que supera a la segunda, parece cada vez más claro que debe reconocerse como un proceso de evolución en la cultura general y en la cultura jurídica del mundo occidental lo siguiente:

En primer término los derechos humanos comprendidos en el “bloque de los derechos humanos”, que se compone de las normas constitucionales referidas a los derechos humanos, de las normas internacionales referidas a los derechos humanos, y de los principios implícitos y derivados de los derechos humanos.

En segundo lugar aparecerían las normas constitucionales no referidas a los derechos humanos y que no podrían violar, desconocer ni desnaturalizar a los derechos protegidos en el bloque de los derechos humanos (no podría por ejemplo, por la vía de una reforma constitucional, restablecerse la esclavitud).

En tercer lugar vendrían las normas internacionales no referidas a los derechos humanos.

En cuarto lugar las normas del Derecho Comunitario.

En quinto lugar la ley.

Y en sexto lugar los actos administrativos.

 

5. Los principios que regulan el ordenamiento jurídico

Estos ordenamientos jurídicos modernos se rigen por determinados principios, entre los cuales corresponde destacar cuatro: el principio de jerarquía, el principio de preferencia de normas, el principio de competencia y el principio de temporalidad.

En los ordenamientos jurídicos, extraordinariamente extensos, es frecuente que encontremos casos de normas que resulten real o aparentemente contradictorias.  Pues bien ¿cómo se resuelven estas contradicciones?  Básicamente conforme a los cuatro principios mencionados.

 

El principio de jerarquía

Las normas jurídicas no se encuentran todas en un mismo nivel jerárquico ni tienen todas el mismo valor, sino que hay normas más importantes que otras.  La importancia de las normas deriva, básicamente de dos cosas: a) el tema o materia a tratar, reservándose para normas superiores los temas más relevantes, y b) el status democrático y de garantías que da el proceso de elaboración de cada acto y el órgano competente para dictarlo.

Del principio de jerarquía se extraen algunas consecuencias sobre las que corresponde realizar algunos comentarios:

a) Las normas de superior jerarquía no pueden ser modificadas, derogadas (hacer que pierdan su fuerza jurídica y vigencia), distorsionadas o desnaturalizadas por normas inferiores.  Así, la “regla” será que la ley no podrá modificar la Constitución, y el acto administrativo no podrá contradecir ni la Constitución ni la ley.

b) En caso de contradicción entre dos normas de distinta jerarquía debe primar la solución que surge de la norma superior y nunca la de la inferior.  O en otras palabras, cuando se produce una contradicción entre una ley o un acto administrativo con una norma superior anterior, la norma inferior resultará inválida por violar el principio de jerarquía.

c) Lo dispuesto por la norma de superior jerarquía debe ser tenido en cuenta y utilizado, a la hora de dictar un acto inferior.  Por ejemplo, la Constitución establece un claro criterio de protección respecto a los menores, y este criterio debe ser considerado, respetado y optimizado en las leyes que refieran a menores.

 

El principio de competencia

Es otro principio básico de todo ordenamiento jurídico, e imprescindible para resolver eventuales contradicciones entre normas jurídicas.

La Constitución, y a veces la ley, establecen normas de distribución de competencias entre los órganos públicos.  Por ejemplo:

a) En Uruguay, la Suprema Corte de Justicia tiene la competencia exclusiva para la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes.  Esta competencia, establecida por la Constitución, tiene un contenido positivo (que solo la Corte podrá dictar una sentencia declarando la inconstitucionalidad de una ley) y otro negativo (ningún otro órgano podrá dictar una sentencia en ese sentido).  En caso de que un órgano distinto a la Corte dictara la sentencia de inconstitucionalidad, la misma sería inválida por violar el principio de competencia.

b) A nivel departamental, aparece una previsión constitucional que dice que los impuestos sobre los vehículos (la llamada “patente de rodados”) son establecidos por la Junta Departamental de cada Departamento.  Al igual que en el caso anterior, esta norma tiene una consecuencia positiva (atribución de competencia) y otra negativa (impide que otros órganos se entrometan en el ejercicio de dicha competencia).  Si una ley nacional, por ejemplo, pretendiera regular estos impuestos, la ley sería inconstitucional pues el legislador estaría haciendo algo para lo que no tiene competencia y metiéndose, ilegítimamente, en la competencia de otro órgano.

Entonces, por el principio de competencia, cuando exista contradicción entre dos normas de la misma jerarquía provenientes de distintos órganos, prima la norma dictada por el que tiene competencia en la materia.

 

El principio de preferencia de normas

Este principio de preferencia de normas se utiliza en materia de derechos humanos.

Es relativamente nuevo, y se relaciona con el “bloque de los derechos humanos”, compuesto por normas constitucionales (internas de un Estado) y normas internacionales (el Derecho Internacional de los Derechos Humanos).  Es relativamente frecuente que entre estas normas jurídicas aparezcan casos en que un derecho o una garantía son regulados en forma diversa por una norma constitucional y una internacional, o por dos internacionales.

¿Cómo se resuelven estos conflictos?

Ahora, en el marco del “bloque”, se ha desarrollado este principio de preferencia de normas, que establece que cuando se dan estos casos de diversa regulación o incluso contradicción respecto al alcance, contenido o forma de protección de un derecho humano, la cuestión no se resuelve conforme el tradicional principio de jerarquía, sino que el intérprete debe optar y aplicar la norma que mejor protege el derecho humano, que le da mayor alcance, que lo garantiza mejor.  Y todo independientemente de cuál es el acto jurídico (interno o internacional) que contiene la norma más propicia, más protectora del derecho humano.

 

El principio de temporalidad

Éste es uno de los principios más antiguos, el normalmente llamado principio de temporalidad (o comúnmente de derogación).

Es muy sencillo, bastando con señalar como su significado básico que cuando hay contradicción entre dos normas de similar jerarquía (por ejemplo dos Constituciones o dos leyes, o dos reglamentos), la contradicción se resuelve haciendo primar la última en dictarse.  Esto es, la norma posterior deroga la anterior.

La derogación de una norma por otra posterior puede ser de dos tipos: 1) expresa, cuando la norma posterior expresamente dice que se deroga una o varias normas anteriores; o 2) tácita, cuando la nueva norma es incompatible con una o varias anteriores.

Cabe señalar que este principio no sólo funciona en caso de normas de similar jerarquía, sino también cuando la norma posterior es de mayor jerarquía que la norma previa.  En otras palabras, una Constitución derogará las leyes anteriores que se le opongan conforme este principio de temporalidad.  Pero la inversa (que una ley posterior derogue una Constitución no puede darse, ya que en este caso el principio de jerarquía transformaría la norma inferior posterior en inválida y no podría derogar a ninguna norma previa.  Además, es importante mencionar que la norma general posterior no puede derogar tácitamente a las normas especiales anteriores.

FUENTE:

                  JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo y RISSO FERRAND, Martín, Introducción al Derecho.  FCU, Montevideo – Uruguay, agosto de 2007.